关于《对清单计价模式下固定(强制)类费用类别的设定研究》的几个疑问
08清单下的固定总价合同
所谓总价合同，是指根据合同规定的工程图纸施工内容及规定、规范和其他有关条件为基础，按照时价进行计算，业主应付给承包商的款额是一个规定的金额，即明确的总价。固定总价合同也称作总价包干合同，即根据施工招标时的要求和条件，当施工内容和有关条件不发生变化时，业主付给承包商的价款总额就不发生变化。传统意义固定总价合同，承包方要承担实物工程量、工程单价、地质条件、气候和其他一切客观因素造成亏损的风险。
建筑施工合同【99版】合同类型：（1）采用固定价格合同（2）采用可调价格合同（3）采用成本加酬金合同。这样的分类已不适用08清单规范下的合同，工程量清单下的合同类型有两种：（1）固定总价合同，（2）固定单价合同。无论哪种都是可调价合同，调价范围风险双方约定，约定到极端，就是不可调价合同，现实中这种合同很少碰到。平时我们讲的固定总价合同其实都是可调价合同，所以说采用哪种类型并不重要，而是合同条件和风险范围的约定。
（1） 合同签订后，因法律、行政法规、、政策变化和需遵守的行业规定，影响合同价格；
（2） 合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的；
（3） 发包人根据变更程序中批准的变更费用的增减；
（4） 根据本合同约定的其他增减的款项调整。
（2）固定总价合同通常适用于以下情况：
1）工程规模小、工期短，预计在施工过程中各种因素变化小；
2）工程设计详细，图纸完整，符合施工要求,工程量清单准确完整；
3）工程结构简单，技术、工艺成熟；
4）投标期相对宽裕，符合招标法规定；
5）合同条件完备，双方的权利和义务表达清楚，无疑义；风险分摊合理、详细。
（3）风险特点：采用固定总价合同，业主在评标时易于确定报价最低的承包商，易于支付计算，且工程造价做到事前就心中有数利于成本控制，双方而言结算比较简单，但是此类合同相对于固定单价合同、按实结算合同、成本加酬金合同，对于承包商而言风险是最大的，业主具有明显的优势。
实践中许多工程业主喜欢采用固定总价合同，甚至大型工程也采用，难免产生诸多争议与纠纷。我认为本质因为业主凭借其市场优势，有意夸大了其适用范围以达到逃避风险的目的。尽管业主条件苛刻，要求承包商在报价时应对一切费用的价格变动因素以及不可预见因素都做充分的估计，并将其包合在合同价格之中，却丑女不愁嫁，仍有众多承包商饥不择食，甘冒巨大风险，总价合同报价中不可预见风险费用应该较高只能停留在理论上。
08清单规定主推单价合同，对于总价合同如何适用，目前有很大的争议。关于总价合同，08清单规范没有提到一个字，只有一条含糊其词的规定，且用了一个相当耐人寻味的“宜”字，相当有中国特色：“4.4.3 实行工程量清单计价的工程，宜采用单价合同。”宣贯教材第50页表示：工程量清单计价适用性不受合同形式影响，单价合同与总价合同唯一区别是“总价合同工程量清单中工程量不具备合同约束力（量不可调），工程量以合同图纸的标示内容为准”，虽然仅这么一区别，规范中众多条款却因此相应不适用，又哪来“工程量清单计价适用性不受合同形式影响“？这是自相矛盾的。实践中图纸标示工程量与工程量清单中的工程量往往不一致，而结合这句话推论：工程量清单中错项，漏项由承包方承担，这相当不合理，完全背离了08清单规范主张的“量价分离”、“由招标方承担量的风险”总思路。同时投标方必须花费很大的精力去复核工程量，以分析招标方埋下的“错项，漏项由承包方承担”这颗雷的危力有多大，从而确定报价。
从传统的定义到08清单规定，再到实践，对于固定总价合同所包含的风险，十分不合理，甚至有人认为既然包死了那么结算就是这个合同价，没有调整的余地了。我认为这个固定，是相对的，应该有前提的,固定要素不能超过合同的约定风险范围，且这个约定也应该合理才行。
08清单部分规定应该修改：
1)总价合同工程量清单中工程量(包括特征描述)与图纸的标示内容有出入和不相符的，中标人可在合同签订后双方核对，调整后总价包干。工程量清单其准确性和完整性由招标人负责,这样符合合同法公平、平等基本原则,也符合08清单主张精神。而不是“总价合同工程量清单中工程量不具备合同约束力（量不可调），工程量以合同图纸的标示内容为准”。
2)对于总价合同适用范围以强制性条款明确。超过规定必须强制采用单价合同.招标方想利用固定总价图个简单省事,甚至以此转移分险,是要不得的, 如果不顾条件盲目地使用这类合同，往往会引起争议、纠纷，甚至导致整个工程的彻底失败。这对招标方提出较高要求,施工图纸、清单编制、招标文件编制、合同条件拟定等等。
总价包干合同与情势变更
实际施工中材料人工价格涨副较大的（约定适当比例）结算时进行调整。这点个人认为08清单规定总价合同仍旧适用，却在很多总价合同也进行闭口。小工程还好理解,有的工程工期长达2、3年仍如此规定让人不敢苟同. 其实对业主同样具有一定的降价风险,当然相对于承包商微利而言,其合同目的基础较为厚实,不易动摇,且处于合同优势地位,有很多手段迫使承包商减低造价,因此材料人工价格不按实际进行调整仍不公平。
【合同法司法解释二】因势出台,首次把”情势变更”写进法律,让其有了名份,当然实际作困难重重,有待法官们吸收消化.【合同法司法解释二】第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解释合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除.”
(一)适用条件:
(1)有情势变更事实,合同赖以存在的客观情况确实发生变化.
(2)当事人合同订立时无法预见,
(3)不可归责双方当事人
(4)变更事实发生在合同成立以后,履行完毕以前
(5)变更后继续维持原合同对当事人显失公平或不能实现合同目的
(二)变更内容: 货币贬值;法律变动与行政行为;灾难;其他经济因素的变化;
(三)情势变更与商业风险区别
性质 可预见性 归责性
情势变更 意外,异常 主观不能 双方无过错
商业风险 固有,一般 主观可以 一方当事人主观认识过错
后果
情势变更 ：显失公平或合同基础根本动摇，不能实现合同目的
商业风险：合同基础没有根本性变化, 履行难度增加,成本增加,利润减少
(四)变更判断标准: 明显不公平或者不能实现合同目的.即是否导致合同基础丧失,是否致使目的落空,是否造成对价关系障碍。
就建设工程材料人工变化各省市都出台了限定材料人工变动幅度的指导意见,虽然指导意见不能直接作为裁判依据,但司法部门可以借鉴指导意见中规定价格变动幅度对原合同价格进行调整.浙江【建建发2008】163号文【关于加强建设工程人工、材料要素价格风险控制的指导意见】，规定合同没有约定情况，调价范围:工程重要材料（占造价1%以上）上涨>10%，其他材料上涨>20%，人工价格上涨>15%.
冯小光认为,认定建筑材料人工价格异常变动或调整合同价格的方法均应以施工企业不亏损或实现微利为考量标准,让整个建筑施工行业都因为价格变动导致收入低于成本显然是不合适的.
(五)合同约定材料上涨不可调整等无限风险效力(或过高风险如约定50%)
(1)浙江造价站并给出明确解释,如此合同约定,视为没有约定.
(2)北京大学法学院教授认为,其实是否签订这样条款并不影响情势变更的适用,一些人认为在这种情况下应当让施工企业酌情承担损失,实际上这不是一个承担比例的问题,而是性质认定问题,不能因为这种约定就要求施工企业承担损失.
(3)冯小光也认为,这种约定与情势变更无关.应当属于可撤销合同,施工企业应在法律规定的一年期间行使撤销权,如果施工企业未按期行使撤销权,则价格异动时不能调整固定价格.
(六)程序:高级人民法院审核为主,必要时报最高人民法院审核.
总价包干合同结算难点：图纸量与清单量不符条件下的变更调价
一直是个难题,业内人士争论不休.规定很简单:变更项目价格,合同有的以合同,无但有相似的参照,无的协商.实际作起来结果千变万化。清单规范是否应该有个更具体规定,便于实际作.
举例：合同条件:固定总价合同,包干范围施工图. 变更可以调价(具体怎么调通常很少有明确规定，作困难).会出现以下几种情况
(1)没有变更，清单量与图纸量不符，
(2)暂定价项目(做法没有变更)，施工过程中价格签证.比如拦杆，清单量100m，暂定价100元/m，图纸量1000m，签证价200元/m
(3)变更项目(做法实质性发生了变更)，价格签证.比如拦杆，清单量100m，合同价100元/m，图纸量1000m，签证价200元/m
(1)这种情况，合理的做法是量不符核对后调整，由招标方承担量的风险.
(2)暂定价的，要按实结算，结算价应该为1000×200，理由如下，如果不是暂定价，那么施工方可以按图纸量1000M的总价分摊到清单量100m，即单价可以按正常组价10倍计算，现在清单量定了，单价按暂定价，施工方无法按图纸量进行平衡报价.其实这种投标分推报价做法是招标方一种推卸责任的做法,自己犯的错误要求别人来承担,显然是不公平的。
(3）变更做法的，我认为结算价应该还是100×100+1000×（200-100）施工单位应该承担对原报价让利部分即另900M价款，可视为总报价包括900m的价款。价差部分应该由建设单位单位承担，另900米的价差，施工单位无法预料，变更的价差的工程量的风险应该由建设单位承担，
有观点认为:会产生这么大(10倍)的量的差错吗?对于总价包干的，施工单位在投标前一定要认真复核标底(或工程量清单)，以免有工程量偏差过大的情况出现.当发现有较大偏差时，应在招标预备会上提出.如果未做这些，产生了例中说的情况，个人认为，如果仅是价格或做法做了改变，是不影响原来的工程量计算的，即无必要重新计算工程量，只能按原工程量调整差价.反过来，如果发现实际工程量小于标底中(或清单中)的量，也不应扣减.
实际工作中,误差量很常见,10年前福建省有个水利项目，清单涂沥青100多万平米，实际只有2000平米，福建水电设计院做的，估计这个创下"误差之最了".如果设计修改要镀金，难道得按100万平米补价不成?“复核标底(或工程量清单)”听起来很对，实际上没什么实质性作用，大多如此，试问你核对量，发现有错了，还真把另外900m的价款分摊到其他项目中去么，人家不这样做你会中标吗？退一步说，核对了，发现了，提出了，建设单位说，工程量清单无误，以上情况又怎么做呢？
我认为按清单量调价，违返造价原则，从风险分担角度是不合理的 ，反过来(3)清单量1000m，合同价100，图纸量100m，变更价200，按他的算法价款应该是:1000×200=20万,按我说的:1000×100+100×100=11万，如果是公建项目，9万的钱流失了。再夸大点，原为木栏杆，现改为玉栏杆，签证价2500元/m,按他说的100×2500=25万,按我说的100×100+2400×1000=241万，差216万，这是否合理?
再比如,原设计时，所有地面为花岗石的，招标时修改图纸，招标方故意把他改为水泥砂浆地面进行招标，且故意把清单工程量尽量减少，利用招标方的强势，加上投标时间缩短，投标方没有时间认真核对，然后在施工时把水泥砂浆地面改回为花岗石，然后只补减少后的量的价差.这合理吗？
所以我认为总价包干项目,清单量与图纸量不符价格调整原则应该是:变更价差的工程量的风险应该由建设单位承担，原合同报价的高低由承包承担。
